Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, 21.03.2018, Az.: 3 Sa 398/17
Nach dem Kündigungsschutzgesetz ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.
Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn in Betrieben des privaten Rechts die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt, der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat.
Neben einer ordentlichen Kündigung aus betrieblichen, personen- oder verhaltensbedingten Gründen, kann aber auch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB ausgesprochen werden.
Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Tatsachengrundlage auf die die Kündigung gestützt wird, ausreichend belegt ist. Dazu gehört auch, dass dem Arbeitnehmer Gelegenheit zu einer Stellungnahme gegeben wurde, sobald eine Kündigung lediglich auf einen Verdacht oder einer Vermutung für kündigungsrelevantes Verhalten beruhen soll.
Im nachstehenden Urteil hat das Landesarbeitsgericht Schleswig- Holstein klargestellt, dass für eine solche Anhörung ein Zeitraum von weniger als zwei Arbeitstagen zur Abgabe einer Stellungnahme vor Ausspruch einer Verdachtskündigung in der Regel unangemessen kurz ist. Das gelte umso mehr, wenn dem Arbeitgeber bekannt sei, dass sich der Arbeitnehmer regelmäßig anwaltlich vertreten lasse und der Arbeitnehmer zudem arbeitsunfähig krank sei.
Sachverhalt: Im vorliegenden Fall streiten die Parteien über die Wirksamkeit einer Versetzung vom 20./28.06.2016, einer fristgemäßen Änderungskündigung vom 28.06.2016 sowie einer fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Verdachtskündigung vom 12.08.2016, die auf mehrere Gründe gestützt ist.
Der 1954 geborene Kläger war seit dem 16.07.2012 als Entwicklungsingenieur bei der Beklagten beschäftigt. Er war mit der Entwicklung neuer und der Fortentwicklung bestehender Produkte befasst und erhielt zuletzt durchschnittlich 4.481,66 Euro brutto. Der Beschäftigung liegt ein Anstellungsvertrag vom 05.07.2012 zugrunde.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags koordinierte der Kläger „als Verbindung zwischen hausinterner Produktentwicklung/Produktion und dem internationalen Vertrieb in Zusammenarbeit mit der Geschäftsleitung kundenspezifische innovative Anforderungen und Lösungen (Poolmanagement)“.
Die Beklagte war aber nach Abs. 2 von § 2 befugt, dem Kläger „auch andere zumutbare Tätigkeiten zu übertragen oder ihn auf einen anderen zumutbaren Arbeitsplatz oder Tätigkeitsort zu versetzen“. Nach einjähriger Betriebszugehörigkeit war eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende vereinbart.
Die Beklagte produziert als Unternehmen der kunststoffverarbeitenden Industrie mit 50 Arbeitnehmern Druck- und Funketiketten (RFID-Etiketten) und vertreibt diese.
Zwischen den Parteien kam es bereits mehrfach zu Rechtsstreiten, so auch um zwei weitere Kündigungen.
Der Kläger hatte am 30.09.2013 zu einer Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes für die Betriebsratswahl eingeladen. Wenige Stunden später erhielt er eine fristgerechte Kündigung zum 31.12.2013 und wurde sofort freigestellt. Gegen diese hatte der Kläger erfolgreich Kündigungsschutzklage erhoben.
Mit Schreiben vom 19.12.2014 war das Arbeitsverhältnis erneut durch die Beklagte zum 31.03.2015, aus betrieblichen Gründen gekündigt worden. Denn im September 2013 sei der Entschluss gefasst worden den Bereich Forschung und Entwicklung stillzulegen. Die dagegen erhobene Kündigungsschutzklage war ebenfalls erfolgreich, da die Beklagte die unternehmerische Entscheidung über die Streichung des Bereichs Forschung und Entwicklung nicht substantiiert dargelegt hatte.
Im Anschluss an diese Rechtsstreitigkeiten sprach man über einen anderen Einsatzbereich für den Kläger. Am 20.06.2016 wurde ihm mit sofortiger Wirkung mündlich eine Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter in Mecklenburg-Vorpommern zugewiesen, wobei die Arbeit im Home-Office stattfinden sollte.
Dafür übergab die Beklagte dem Kläger am 21.06.2016 einen Laptop der Marke HP Probook mit 4 GB RAM, 500 GB Festplatte.
Am 22.06.2016 erkrankte der Kläger arbeitsunfähig. Am 28.06.2016 wurde der Kläger durch die Beklagte in den Vertriebsaußendienst in Mecklenburg-Vorpommern versetzt. Unter selbigem Datum wurde eine Änderungskündigung zum 30.09.2016 ausgesprochen. Der Betriebsrat war zu beiden Entscheidungen informiert worden. Der Kläger nahm das Änderungsangebot nicht an.
Im Juli 2016 wurde die Beklagte über die Firewall informiert, dass über den Laptop des Klägers größere Datenmengen, insgesamt 8 GB, vom Server der Beklagten heruntergeladen wurden.
Diese Daten standen dem Kläger zur Verfügung, es sei jedoch nicht klar, ob er sie auch für seine Arbeitsaufgaben benötigt habe.
Aus Sicherheitsgründen sperrte der Systemadministrator der Beklagten, Herrn R., den Zugang des Klägers, nachdem ihm die Meldung am 29.07.2016 aufgefallen war
Am 01.08.2016 wurde der Kläger mit dem Hinweis auf „Systemprobleme“ um Herausgabe des Laptops gebeten. Dem kam der Kläger, entgegen ausdrücklicher Anweisung, erst am 03.08.2016 per Postversand nach, wobei streitig ist, ob der Laptop bei Rückgabe beschädigt gewesen sei.
Bei Begutachtung fiel auf, dass die Festplattennummer des übersandten Laptops nicht derjenigen entsprach, die der Laptop hätte haben sollen. Ein Inventarscan ergab, dass mit diesem Laptop größere Mengen Daten heruntergeladen worden waren, woraufhin die Beklagte noch am selben Tag Strafanzeige gegen den Kläger unter allen möglichen Gesichtspunkten erstattete.
Vermutlich habe der Kläger die Festplatten getauscht und betriebliche Daten missbraucht. In dem Herunterladen der Dateien während der Arbeitsunfähigkeit liege eine Pflichtverletzung vor. Der Kläger habe die (richtige) Hardware unterschlagen.
Am 04.08.2016 wurde der Kläger zur schriftlichen Stellungnahme bis zum 08.08.2016 unter Androhung einer außerordentlichen Verdachtskündigung aufgefordert. Streitig war wann dieses Schreiben zuging, der Kläger war zur gegebenen Zeit in Berlin und erteilte keine Auskunft.
Am 08.08.2016 wurde der Betriebsrat zur beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Verdachtskündigung angehört und sodann am 12.08.2016 eine fristlose Kündigung aus gegenüber dem Kläger ausgesprochen. Am selben Tag wurde das Kündigungsschreiben in den sich in der Haustür des Klägers befindlichen Briefschlitz geschoben. Nach Auskunft des Klägers sei der Zugang erst am 13.08.2016 erfolgt.
Nach Klägeransicht sei die Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt, die Versetzung sowie die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung rechtswidrig.
Weil die Arbeitsplätze nicht vergleichbar und deshalb vom Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht gedeckt seien, müsse die Versetzung rechtswidrig sein.
Die betrieblichen Entscheidungen über die Schließung der Abteilung im Jahr 2013 würden bestritten, die Änderungskündigung sei daher unwirksam. Man habe die Abteilung lediglich in „Kompetenzzentrum Labor“ umbenannt. Dieser Kündigungsgrund sei zudem präkludiert, da er bereits Gegenstand des vorherigen Kündigungsschutzprozesses gewesen sei. Das Gericht habe rechtskräftig festgestellt, dass diese unternehmerische Entscheidung als Kündigungsgrund nicht tauge.
Auch die nun ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Trotz seiner Arbeitsunfähigkeit habe sich der Kläger auf seine neu angedachte Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter vorbereiten dürfen. Daher habe er die Daten heruntergeladen. Wegen häufiger Störung der Verbindung sei dies im offline-modus praktischer gewesen. Dieser Datenzugriff sei ihm auch nicht untersagt worden. Er habe dies bereits am 26.07. getan, was dann hätte auffallen müssen. Danach sei die 2-Wochen-Frist zum Ausspruch der fristlosen Kündigung nicht eingehalten.
Es bestehe keine Wiederholungsgefahr, denn der Zugang sei gesperrt worden. Bezüglich des Vorwurfs die Festplatte des Laptops ausgetauscht zu haben, sei ihm erst später aufgefallen, dass der versehentlich den falschen Laptop zurück geschickt habe. Durch Abgleichung der Seriennummer sei dies nachvollziehbar.
Wegen seiner Erkrankung sei er nicht ordnungsgemäß zu einer Verdachtskündigung angehört worden. Jedenfalls sei die Frist von drei Tagen auch zu kurz gewesen. Auch die Betriebsanhörungen seien fehlerhaft.
Der Kläger beantragte, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die am 13.08.2016 zugegangene Kündigung vom 12.08.2016 fristlose Kündigung wegen Verdachts des Diebstahls und Datenmissbrauchs, hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung wegen Pflichtverletzung zum 31.12.2016, hilfsweise erklärte fristlose Kündigung wegen gravierender Verdachtsmomente, hilfsweise hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung wegen gravierender Verdachtsmomente, nicht aufgelöst ist; festzustellen, dass die mündliche Anweisung der Beklagten vom 20.06.2016 und die schriftliche Anweisung vom 28.06.2016 an den Kläger, ab sofort als Vertriebsaußendienstmitarbeiter in dem Verkaufsgebiet Mecklenburg-Vorpommern tätig zu werden, unwirksam ist.
Er beantragte ferner, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die am 28.06.2016 erklärte Änderungskündigung zum 30.09.2016 nicht aufgelöst ist und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.12.2016 hinaus fortbestehe sowie die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Denn die Versetzung sei von ihrem Direktionsrecht gedeckt gewesen und der angebotene Arbeitsplatz mit dem des alten vergleichbar, wegen der Verstärkung des Vertriebs verbunden mit Neukundenakquise. Davon sei auch der Kläger in dem vorherigen Prozess ausgegangen. Wegen der Versetzungsklausel habe die Beklagte freien Handlungsspielraum. Der Außendienst entspreche dem Berufsbild eines Entwicklungsingenieurs.
Die Änderungskündigung sei durch dringende betriebliche Gründe sozial gerechtfertigt, denn die Abteilung Forschung und Entwicklung sei auf Grund unternehmerischer Entscheidung zum 30.09.2013 entfallen. Man habe dem Kläger nicht nur Änderungen vorschlagen müssen, die dieser billigerweise habe hinnehmen müssen und die Sozialauswahl sei rechtmäßig erfolgt.
Im Schriftsatz vom 01.06.2017 führte die Beklagte erstmals aus, es habe am 17.05.2016 ein Teammeeting gegeben. In diesem sei die ursprüngliche unternehmerische Entscheidung zum Wegfall der Abteilung Forschung und Entwicklung aus dem Jahr 2013 bestätigt worden sei. Dies sei eine neue unternehmerische Entscheidung, denn die Beklagte habe mit dem neuen Geschäftsführer Dr. Sp. dort entschieden, dass die Forschungs- und Entwicklungsabteilung geschlossen bleibe. Dies führe zum Wegfall des klägerischen Arbeitsplatzes.
Zudem sei die Verdachtskündigung rechtmäßig, denn in dem Verdacht der Kläger habe die Festplatte ausgetauscht, Daten missbraucht und die richtige Hardware unterschlagen liege eine wichtiger Grund, der ein Abwarten der ordentlichen Kündigungsfrist ausschließe. Der Kläger habe die Daten nicht für seine Arbeit benötigt.
Auch habe der Kläger sich nicht zum Anhörungsschreiben vom 04.08.2016 geäußert. Ein forensisches Gutachten habe ergeben, dass der Kläger auch in der Zeit, in der er den Laptop der Beklagten noch gar nicht „gefunden“ habe, tatsächlich genutzt habe.
Das zunächst angerufene Arbeitsgericht gab der Klage statt, woraufhin die Beklagte am 04.09.2017 Berufung eingelegt hat und beantragt hat, das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 31.08.2017, Az. 4 Ca 814 a/16 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Landesarbeitsgericht Schleswig- Holstein: Das LAG Schleswig Holstein urteilte, dass die Berufung abgesehen von der Entscheidung über das Zwischenzeugnis zulässig aber unbegründet sei. Das Urteil des Arbeitsgerichts sei zutreffend, ergänzend wurde ausgeführt:
Die Versetzung sei rechtswidrig, denn sie sei weder durch das Direktionsrecht noch durch die Versetzungsklausel gedeckt. Ob die Klausel der Angemessenheitskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliege, könne dahinstehen, weil sie inhaltlich lediglich die Vorgaben des § 106 GewO enthalte. Jedenfalls habe die Beklagte dem Kläger aber eine ganz andere Tätigkeit zugewiesen als im Arbeitsvertrag vereinbar sei.
Eine Vertriebstätigkeit sei auf Akquisition von Kunden und Erhalt des Kundenstamms gerichtet, während ein Entwicklungsingenieur die Produkte der Beklagten innovativ fortentwickeln würde.
Die Versetzung entspreche auch bereits deshalb nicht mehr billigem Ermessen gemäß § 106 GewO i.V.m. § 315 BGB, weil mit ihr eine nachhaltige Änderung der Vergütung einhergehe. Eine Tätigkeit im Außendienst sei auch nicht zumutbar. Dies sei nur der Fall, wenn die Tätigkeiten gleichwertig seien. Daran fehle es, weil es jedenfalls in den ersten drei Monaten zu einer Gehaltskürzung komme. Auch sei der Kläger dann nicht mehr der Geschäftsleitung unterstellt.
Die Feststellungen zur Sozialauswahl aus dem Vorprozess änderen daran nichts. Diesen könne nicht entnommen werden, dass sich der Kläger mit allen Mitarbeitern des Außendienstes vergleichbar erachtete, sondern nur mit dem Mitarbeiter F. (Vertriebsleiter). Auch komme es nur auf die objektive Zumutbarkeit/Vergleichbarkeit der Versetzung an, nicht etwa auf taktisches Prozessverhalten des Klägers im Vorprozess.
Die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt im Sinne der §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG. Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die Unternehmerentscheidung von September 2013 berufen, die Abteilung Forschung und Entwicklung stillzulegen, denn dieser Kündigungsgrund sei bereits Gegenstand der Kündigung vom 19.12.2014.
Eine angeblich „neue, ergänzende“ Unternehmerentscheidung ändere daran nichts, denn es handele sich nicht um eine Unternehmerentscheidung, die auf eine Änderung der innerbetrieblichen Strukturen gerichtet sei und somit zum Wegfall des klägerischen Arbeitsplatzes führe. Vielmehr wurde beschlossen, dass es bei der bereits 2013 beschlossenen Schließung bleiben solle.
Daher sei unerheblich, ob die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß im Sinne des § 102 BetrVG war. Es habe auch kein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung vom 12.08.2016 gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen. Die Beklagte habe den Kläger zu einer Verdachtskündigung nicht ordnungsgemäß angehört.
Voraussetzung für die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung sei ein dringender, auf objektive Tatsachen gestützter Verdacht, der so beschaffen sein müsse, dass er einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen kann.
Es müsse also eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen habe. Der Arbeitgeber müsse dazu gebotenen Zügigkeit alles Zumutbare zur vollständigen Sachverhaltsaufklärung unternehmen. Ergebe sich dann nach wie vor der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Vertragsverletzung sei die Verdachtskündigung rechtmäßig.
Notwendig sei dafür insbesondere auch die Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers, um diesem die Gelegenheit zu geben, etwaige Missverständnisse auszuräumen oder Rechtfertigungsgründe zu benennen. Für die Anhörung bestehe eine Regelfrist von einer Woche.
Es sei streitig, wann das Anhörungsschreiben vom 04.08.2016 in den Machtbereich des Klägers gelangt sei. Nach Vortrag der Beklagten soll ein Geschäftsführer es am Donnerstagabend, den 04.08.2016 um 18:54 Uhr in die Postempfangseinrichtung des Klägers eingeworfen haben.
Danach lagen zwischen behaupteter Übermittlung und Fristende (08.08.2016, 13:00 Uhr) nach dem eigenen letzten Vorbringen der Beklagten nicht einmal zwei volle Arbeitstage.
Die Frist sei auch deshalb unangemessen kurz, weil die Beklagte aus vorgegangenen Streitigkeiten gewusst habe, dass der Kläger stets anwaltlich vertreten gewesen sei.
Auch sei zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie das Anhörungsschreiben nicht zugleich dem Prozessbevollmächtigten des Klägers – ggf. auch per Fax – zusandte. Zusätzlich hatte die Kenntnis von der Erkrankung des Klägers, so dass die damit rechnen musste, dass sich dieser nicht durchgängig zu Hause aufhält.
Wäre eine ordnungsgemäßen Anhörung erfolgt, hätte aufgeklärt werden können, dass der Kläger der Beklagten den falschen Laptop zurückgesandt hatte. Dies sei im Laufe des Prozesses unstreitig gestellt worden.
Der Verdacht, der Kläger habe die heruntergeladenen Daten missbraucht bzw. beabsichtigt sie zu missbrauchen, sei durch nichts belegt. Es fehle an jeglicher Tatsachengrundlage.
Die fristlose Kündigung sei auch darauf gestützt, dass der Kläger sich hartnäckig geweigert habe, den Laptop zurückzugeben. Dies stelle eine Tatkündigung dar. Jedenfalls sei aber unstreitig, dass der Kläger sich nicht geweigert habe den Laptop zurückzugeben. Denn er habe ja eine Zusendung vorgenommen, wenn auch die des falschen Laptops.
Nach der Beweislage sei nicht ersichtlich, dass der Kläger sich zu irgendeinem Zeitpunkt geweigert habe den Laptop zurück zu geben.
Da die ordnungsgemäße Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Verdachtskündigung ebenso Wirksamkeitsvoraussetzung für eine fristgerechte Kündigung sei, sei auch die zeitgleich hilfsweise ausgesprochene fristgemäße Kündigung unwirksam.
Quelle: Landesarbeitsgericht Schleswig Holstein
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