Arbeitsrecht: XING-Profil – außerordentliche Kündigung wegen Konkurrenztätigkeit

Landesarbeitsgericht Köln, 07.02.2017, Az.: 12 Sa 745/16

Gemäß § 626 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Demnach ist zunächst zu prüfen, ob überhaupt ein wichtiger Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung vorliegt. Im Weiteren ist zu klären, ob dem Kündigenden aufgrund einer vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung und unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit gegebenenfalls. trotz Vorliegen eines an sich zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung geeigneten wichtigen Grundes die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten ist. Liegt eine der Voraussetzungen nicht vor, ist die außerordentliche Kündigung unwirksam und sie kann mit einer Kündigungsschutzklage innerhalb von 3 Wochen angegriffen werden.

Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses wegen Änderungen des XING-Profils des Klägers.

Der studierte Kläger arbeitete als Sachbearbeiter im Bereich der Steuerberatung der Beklagten seit dem 01.01.2014. Die Beklagte betreibt eine bundesweit an mehreren Standorten agierende Steuerberatungsgesellschaft mit Hauptsitz in A. Sie beschäftigt Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte sowohl als Arbeitnehmer als auch als freie Mitarbeiter.

Für einen berufsbegleitenden Steuerlehrgang im Zeitraum 2015 bis 2017 schlossen die Parteien eine „Vereinbarung über Fortbildungskosten“. Mit dieser Vereinbarung wurde festgelegt, dass der Arbeitgeber die Fortbildungskosten in Höhe von 4.850,00 EUR grundsätzlich trägt, jedoch insofern ein Darlehen gewährt wird, welches im Falle einer Kündigung aus wichtigem Grund durch den Arbeitgeber oder bei Kündigung des Arbeitnehmers fällig wird und demnach zurückgezahlt werden muss. Tritt der entsprechende Kündigungsfall innerhalb von drei Jahren nach Abschluss der Fortbildung ein, so müssen die Fortbildungskosten zeitanteilig getilgt werden.

Auf Veranlassung der Beklagten wurde das Arbeitsverhältnis durch eine schriftliche Aufhebungsvereinbarung einvernehmlich zum 31.03.2016 beendet. Unter der Überschrift „Wettbewerbsverbot“ regelt § 5 Abs. 1 des Aufhebungsvertrages ausdrücklich: „Bis zum Beendigungstermin bleibt der Arbeitnehmer an das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. In diesem Zeitraum ist jegliche Tätigkeit für ein Wettbewerbsunternehmen zum Unternehmen des Arbeitgebers verboten“. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wurde nicht vereinbart.

Nach seiner Freistellung am 15.02.2016 änderte der Kläger in seinem XING-Profil seinen beruflichen Status von „Angestellter“ zu „Freiberufler“. Als Arbeitgeber war weiterhin bis einschließlich März 2016 die Beklagte auf dem XING-Profil ausgewiesen.

Mit Kündigungsschreiben vom 09.03.2016 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Begründung, dass der Kläger durch die Angaben einer freiberuflichen Tätigkeit in seinem XING-Profil gegen das Verbot unzulässiger Konkurrenztätigkeit verstoßen habe.

Gegen diese außerordentliche Kündigung hat der Kläger am 22.03.2016 Kündigungsschutzklage beim AG Aachen erhoben. Die Beklagte erhob daraufhin Widerklage auf Rückzahlung des Darlehens. Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 07.07.2016 der Klage vollumfänglich stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB sei nicht gegeben. Die Änderung des XING-Profils stelle noch keine Wettbewerbshandlung dar. Insbesondere sei aufgrund der Darstellung vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger als freier Mitarbeiter für die Beklagte tätig sei. Im Weiteren sei das Profil nicht nur für die Akquirierung von neuen Mandanten, sondern vielmehr für die Selbstdarstellung maßgeblich. Im Weiteren habe der Kläger ein Interesse daran, einen neuen Job ab dem 01.04.2016 zu finden und gerade hierfür seien soziale Netzwerke wie XINGSs geeignet.

Mangels Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung bestünde auch keine Gegenforderung der Beklagten, so dass jedenfalls aus diesem Grund die erklärten Aufrechnungen ins Leere gingen und die Widerklage erfolglos bleiben musste.

Gegen das Urteil des AG Aachen hat die Beklagte am 12.08.2016 Berufung eingelegt. Die Beklagte ist der Meinung, dass schon die Kontaktaufnahme zu potentiellen Kunden im noch bestehenden Arbeitsverhältnis keine zulässige Vorbereitungshandlung, sondern eine unzulässige Wettbewerbshandlung darstelle.

Landesarbeitsgericht Köln:

Die Berufung sei zulässig aber unbegründet. Die außerordentliche Kündigung sei demnach unwirksam gewesen und demnach sei die Kündigungsschutzklage begründet gewesen. Das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis der Parteien ende erst aufgrund des Aufhebungsvertrages zum 31.03.2016.

Nach Auffassung des Gerichts seien die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB nicht gegeben. Denn es fehle bereits am erforderlicher wichtiger Grund.

Grundsätzlich sei ein Verstoß gegen das gesetzlich bestehende Wettbewerbsverbot des § 60 HGB zwar geeignet einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB darzustellen. Jedoch gelte dieses nur exakt bis zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Vor diesem Zeitpunkt dürfe der Arbeitnehmer in Marktbereichen seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten (BAG, Urteil vom 13.04.2014, 2 AZR 644/13, juris, Rn. 28; BAG, Urteil vom 28.01.2010, 2 AZR 1008/08, juris, Rn. 22). Innerhalb des Arbeitsverhältnisses sei es dem Arbeitnehmer jedoch erlaubt, sogenannte Vorbereitungshandlungen vorzunehmen, um die Aufnahme einer Tätigkeit unmittelbar nach Beendigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen um sonst finanzielle Nachteile auszugleichen (BAG, Urteil vom 23.10.2014, 2 AZR 644/13, juris, Rn. 28; BAG, Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 190/07, juris, Rn. 15).

Aufgrund dessen sei die Angabe des beruflichen Status als „Freiberufler“ im XING-Profil zum Zeitpunkt des bestehenden Arbeitsverhältnisses keine unzulässige Wettbewerbshandlung.

Der berufliche Status „Freiberufler“ sei allenfalls unzutreffend, da noch ein Arbeitsverhältnis bestand. Diese fehlerhafte Angabe sei aber noch kein Arbeitspflichtenverstoß in Form einer unzulässigen Konkurrenztätigkeit. Eine Konkurrenztätigkeit hätte erst angenommen werden können, wenn der Kläger versucht hätte, Mandate der Beklagten noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses abzuwerben. Dies sei durch das XING-Profil des Klägers aber in keiner Weise gezeigt worden, besonders da er unter der Rubrik „Berufserfahrung“ die Tätigkeit für die Beklagte bis einschließlich März 2016 angegeben habe.

Neben dem fehlenden wichtigen Grund vermisse das Gericht bei der außerordentlichen Kündigung die notwendige Verhältnismäßigkeit. Der außerordentlichen Kündigung hätte, wie bereits erstinstanzlich festgestellt wurde, eine erfolglose Abmahnung vorausgehen müssen (§ 314 Abs. 2 Satz 1 BGB). Diese Abmahnung sei nur entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine sofortige Kündigung notwendig machten (§ 314 Abs. 2 Satz 3 BGB). Derartige besondere Umstände seien hier aber nicht ersichtlich. Es hätte also vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung eine Aufforderung zur Änderung des XING-Profils erfolgen müssen. Ob die Beklagte einen Änderungsanspruch gehabt hätte, lässt das Gericht jedoch offen. Einen an sich zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB geeigneten wichtigen Grund hätte es dargestellt, wenn der Kläger noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses im März 2016 auf eigene Rechnung Steuerberatungen freiberuflich in Konkurrenz zur Beklagten vorgenommen hätte. Von einer solchen Konkurrenztätigkeit des Klägers kann jedoch nicht ausgegangen werden. Der Kläger bestreitet die diesbezügliche – pauschale – Behauptung der Beklagten und die insofern hinsichtlich des Kündigungsgrundes vollumfänglich darlegungs- und beweispflichtige Beklagte trägt hierzu nichts Substantiiertes vor.

Im Hinblick auf die unwirksame außerordentliche Kündigung sei auch die Widerklage unbegründet, da es gerade an der geforderten Kündigung für die Fälligkeit des Darlehens fehle.

Daher sei die Berufung der Beklagte insgesamt unbegründet.

Quelle: Landesarbeitsgericht Köln

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