Ausländerrecht: Tod des deutschen Ehegatten vor der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug.

Verwaltungsgericht Bayreuth, 04.12.2014, Az.: B 4 E 14.786

Beantragt ein Ausländer vor Ablauf der Geltungsdauer die Verlängerung seines Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels, gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend.

Diese sogenannte Fiktionswirkung ist in § 81 Abs. 3 AufenthG festgelegt. Gemäß § 81 Abs. 5 AufenthG ist dem Ausländer dann eine Bescheinigung über die Wirkung seiner Antragstellung (Fiktionsbescheinigung) auszustellen.

Diese Fiktionswirkung hat auch Auswirkungen auf die Auswahl der Antragsart beim einstweiligen Rechtsschutz. Durch die Fiktionswirkung ist nämlich nicht ein Antrag gemäß § 123 VwGO statthaft, sondern vielmehr ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO.

In dem hier besprochenen Fall war die Antragstellerin im Besitz eines Schengenvisums, hatte aber bereits die Aussicht auf eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug. Vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis starb ihr deutscher Ehemann. Dennoch begehrte die Antragstellerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als sogenanntes eigenständiges Aufenthaltsrecht nach § 31 AufenthG.

Sachverhalt: Die im Jahre 1964 geborene Antragstellerin war ukrainische Staatsangehörige. Mit einem vom 15.09.2013 bis 14.09.2014 gültigen Schengen-Visum reiste die Antragstellerin im September 2013 in die BRD ein und heiratete am 01.10.2013 den deutschen Staatsangehörigen K.

Nach der Eheschließung kehrte sie im Oktober 2013 in ihr Heimatland zurück und beantragte am 20.11.2013 die Erteilung eines Visums zum Zweck des Ehegattennachzugs. Diesen Antrag lehnte die zuständige deutsche Botschaft ab.

Die gegen diese Ablehnung gerichtete Klage beim Verwaltungsgericht hatte die Antragstellerin in der öffentlichen Sitzung des Verwaltungsgerichts Berlin am 23.09.2014 zurückgenommen, nachdem die Vertreterin der Bundesrepublik Deutschland im Einvernehmen mit der Ausländerbehörde angeboten hatte, gegen Klagerücknahme der Antragstellerin das Visum zum Ehegattennachzug zu erteilen.

Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis sollte dabei nur für ein Jahr erfolgen mit der Aussicht auf Verlängerung nach Überprüfung des Zusammenlebens. Am 23.09.2014 verstarb dann der Ehemann der Antragstellerin. Das bis zum 14.09.2014 gültige Visum wurde zweimal verlängert, zunächst bis zum 30.09.2014 für die Teilnahme an dem Gerichtstermin und dann als nationales Besuchs-/Geschäftsreisevisum bis zum 13.12.2014 für die Abwicklung der Nachlassangelegenheiten.

Mit Bescheid vom 19.11.2014 lehnte die Ausländerbehörde den Antrag der Antragstellerin vom 25.09.2014 bzw. 08.10.2014 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab und forderte sie unter Fristsetzung und Abschiebungsandrohung zur Ausreise auf. Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis lehnte die Ausländerbehörde mit der Begründung ab, dass § 28 Abs. 3 Satz 1, § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG voraussetzen würde, dass der ausländische Ehegatte bereits im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 AufenthG sei. Die Antragstellerin habe aber nur ein Schengenvisum.

Auch könne dieses Visum nicht als Ersatz für eine fehlende Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG herangezogen werden, da das für eine Erteilung zum Zweck des Ehegattennachzugs vorgesehene Zustimmungsverfahren mit der Ausländerbehörde im Inland nicht durchgeführt worden sei. Auch die Zusicherung zur Visumerteilung könne nicht herangezogen werden, um die fehlende Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu ersetzen und somit unter Umgehung des Visumverfahrens aus einem Aufenthaltsstatus des Besuchs hinüberzugelangen in den Aufenthaltsstatus eines eigenständigen Aufenthaltsrechts. Zudem liege auch kein schützenswertes Vertrauen auf einen weiteren Aufenthalt in Deutschland bei der Antragstellerin vor, nachdem noch kein ehebedingtes Aufenthaltsrecht erworben worden sei.

Gegen diese Ablehnung reichte die Antragstellerin Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ein und beantragte gleichzeitig, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr eine Bescheinigung darüber zu erteilen, dass ihr Aufenthalt bis zur rechtskräftigen, gerichtlichen Entscheidung des aufenthaltsrechtlichen Verfahrens gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG als erlaubt, hilfsweise als geduldet gelte, hilfsweise, die Abschiebung einstweilen auszusetzen.

Verwaltungsgericht Bayreuth: Das Verwaltungsgericht Bayreuth folgte dem Antrag der Antragstellerin nicht.

Zunächst einmal stellte das Gericht Überlegungen zur statthaften Antragsart an: Statthaft sei, nachdem der Antrag vom 08.10.2014 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Bescheid vom 19.11.2014 abgelehnt worden sei, gemäß § 123 Abs. 5 VwGO kein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 bis 3 VwGO, sondern ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis vom 17.11.2014, weil ein Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 84 Abs. 1 Nr. 1 und § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG vorliegen würde.

Gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG würde nämlich der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend gelten, wenn ein Ausländer vor Ablauf seines Aufenthaltstitels dessen Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragen würde. Dies würde gemäß § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG zwar nicht für ein Visum nach § 6 Absatz 1 AufenthG gelten, also nicht für ein Schengen-Visum.

Nachdem aber das Schengen-Visum der Antragstellerin jedenfalls für die Zeit vom 01.10.2014 bis 13.12.2014 als nationales Visum verlängert worden sei, sei der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 08.10.2014 geeignet gewesen, die Fiktion des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auszulösen. Gegen den Verlust der mit der Antragsablehnung vom 19.11.2014 endenden verfahrensrechtlichen Fiktion mit der Folge, dass die Antragstellerin mit Ablauf ihres Visums am 14.12.2014 gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig werde, könne sie somit vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO in Anspruch nehmen, da gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG die Klage gegen die Antragsablehnung keine aufschiebende Wirkung habe.

Im Falle eines erfolgreichen Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO sei dem Ausländer gemäß § 81 Abs. 5 AufenthG eine Bescheinigung über die Wirkung seiner Antragstellung (Fiktionsbescheinigung) auszustellen, ohne dass es hierfür einer gesonderten Verpflichtung der Ausländerbehörde im Wege einer einstweiligen Anordnung bedürfe.

Würde man den Hauptantrag der Antragstellerin, mit dem offensichtlich die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG begehrt werde, als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der nunmehr gegen die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichteten Klage verstehen, sei der Antrag zwar zulässig, aber unbegründet.

Das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage überwiegt nicht das öffentliche Interesse an der Vollziehbarkeit ihrer Ausreisepflicht mit Ablauf des Visums am 14.12.2014, weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage von der Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides vom 19.11.2014 auszugehen sei.

Der Tatbestand des § 28 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, auf den die Antragstellerin den im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stützen würde, sei nicht erfüllt.

Gemäß § 28 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG werde die dem Ehegatten eines Deutschen mit gewöhnlichem Aufenthalt im Bundesgebiet erteilte Aufenthaltserlaubnis im Falle der durch den Tod des Deutschen eingetretenen Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht für ein Jahr verlängert, wenn der Deutsche gestorben sei, während die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet bestanden habe.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts würde eine Aufenthaltserlaubnis nach dem Aufenthaltsgesetz nur dann eine „Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten“ im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG darstellen, wenn sie diesem nach den Vorschriften des 6. Abschnitts in Kapitel 2 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck des Ehegattennachzugs erteilt worden sei.

Ein Schengen-Visum bzw. ein nationales Besuchs-/Geschäftsreisevisum würde diese Voraussetzung nicht erfüllen. Davon abgesehen würde der Wortlaut des § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG einen Aufenthaltstitel in Form einer „Aufenthaltserlaubnis“ (§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 7 AufenthG) voraussetzen, sodass die Verlängerung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG selbst bei einem Visum zum Zweck des Ehegattennachzugs fraglich wäre.

Zwar würden auch die die rückwirkende Erteilung einer ehebedingten Aufenthaltserlaubnis und deren Verlängerung nach § 28 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG für ein Jahr in Betracht kommen, wenn der Ausländer mit einem nationalen Visum zur Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft in das Bundesgebiet eingereist sei und bereits vor dem Tod des deutschen Ehegatten die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Ehegattennachzugs beantragt habe.

Die Antragstellerin habe aber, da das erforderliche ehebezogene Visumverfahren noch nicht abgeschlossen gewesen sei, erstmals nach dem Tod ihres Ehegatten mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 25.09.2014 den gemäß § 81 Abs. 1 AufenthG erforderlichen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bei der Ausländerbehörde gestellt, sodass die rückwirkende Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 27 Abs. 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zur Herstellung und Wahrung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet ausscheiden würde.

Auch die auf einen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch hinauslaufende Argumentation, dass im Todeszeitpunkt eine ehebedingte Aufenthaltserlaubnis vorgelegen und die eheliche Lebensgemeinschaft auf dieser Grundlage im Bundesgebiet bestanden hätte, wenn der Antrag auf Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug nicht abgelehnt, sondern ohne gerichtliches Verfahren positiv verbeschieden worden wäre, würde unabhängig davon, ob die Ablehnung des Visumantrags rechtmäßig oder rechtswidrig gewesen sei, nicht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 28 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG rechtfertigen.

Es sei in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass der Betroffene im Wege der Folgenbeseitigung keinen Anspruch habe, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der behördliche Fehler nicht passiert wäre. Anders als im Sozialrecht, das bei der Verletzung behördlicher Auskunfts- und Hinweispflichten einen Anspruch auf Herstellung desjenigen Zustands kenne, der entstanden wäre, wenn sich der Sozialleistungsträger von vornherein rechtmäßig verhalten hätte, könne auf dem Gebiet des allgemeinen Verwaltungsrechts unrechtmäßiges Verwaltungshandeln oder Unterlassen nur im Rahmen zulässigen Verwaltungshandelns ausgeglichen werden. Gegenstand eines Folgenbeseitigungsanspruchs sei daher nicht die Einräumung derjenigen Rechtsposition, die der Betroffene bei rechtsfehlerfreiem Verwaltungshandeln erlangt haben würde. Der Anspruch auf Folgenbeseitigung, der ein Verschulden der Behörde nicht voraussetze, sei nur auf die Wiederherstellung des ursprünglichen, durch hoheitlichen Eingriff veränderten Zustands gerichtet. Mangels gesetzlicher Vorschriften könne er nicht zu einem darüber hinausgehenden Erfolg führen.

Unterstellt, der ehebezogene Visumantrag der Antragstellerin sei unrechtmäßig abgelehnt worden, könnten die Folgen dieses Verwaltungshandelns nicht im Rahmen zulässigen Verwaltungshandelns durch rückwirkende Erteilung einer ehebedingten Aufenthaltserlaubnis und deren Verlängerung gemäß § 28 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ausgeglichen werden, weil, wie dargelegt, die rechtlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen würden

Schließlich würde auch das Angebot der Vertreterin der Bundesrepublik Deutschland in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts Berlin am 23.09.2014, gegen Klagerücknahme der Antragstellerin das Visum zum Ehegattennachzug zu erteilen, keinen unmittelbaren Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vermitteln, auch wenn man es nach erklärter Klagerücknahme der Antragstellerin als Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG werten würde.

Gegenstand des Verfahrens beim Verwaltungsgericht Berlin sei nur die Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug, nicht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gewesen. Die Beiladung der Ausländerbehörde würde allein auf dem Erfordernis der Zustimmung der Ausländerbehörde zur Visumerteilung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthV beruhen.

Da gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG nur eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen, eine wirksame Zusicherung darstellen würde, habe die Vertreterin der Bundesrepublik Deutschland die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht verbindlich zusagen können.

Dementsprechend habe sie auf den Hinweis des Gerichts, dass es in Anbetracht der Erkrankung des Ehemannes vielleicht wünschenswert wäre, wenn die Antragstellerin nicht erst noch einmal ausreisen müsste, sondern ihr gleich jetzt vom Landratsamt die Aufenthaltserlaubnis für ein Jahr erteilt werden könnte, erklärt, das könne sie nicht entscheiden, das müsse das Landratsamt dann entscheiden. Der Nebensatz im Angebot der Vertreterin der Bundesrepublik Deutschland, wobei sie (die Antragstellerin) zunächst nur eine Aufenthaltserlaubnis vom Landratsamt Bayreuth für ein Jahr erhält“ könne, nachdem das Angebot im Einvernehmen mit der Ausländerbehörde unterbreitet worden sei, allenfalls so verstanden werden, dass für den Fall der erneuten Einreise mit dem erforderlichen Visum gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG und unter der stillschweigenden Prämisse, dass die sonstigen allgemeinen und besonderen Erteilungsvoraussetzungen dann noch vorliegen, die Erteilung einer ehebedingten Aufenthaltserlaubnis in Aussicht gestellt werde. Ein Verzicht auf das Visumerfordernis gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG seitens der Ausländerbehörde sei nicht Gegenstand der Zusicherung gewesen.

Ob die Antragstellerin aus dem angenommenen Angebot der Vertreterin der Bundesrepublik Deutschland noch Rechte im Hinblick auf eine Visumerteilung herleiten könne oder ob ein Fall des § 38 Abs. 3 VwVfG vorliegt, sei in diesem Verfahren nicht zu entscheiden, weil insoweit die Bundesrepublik Deutschland Antragsgegner bzw. Beklagter und das Verwaltungsgericht Berlin zuständig sei. Jedenfalls könne die Zusicherung einer Visumerteilung aus den dargelegten Gründen nicht die „Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten“ im Rahmen des § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ersetzen.

Da nach alledem keine Rechtsgrundlage für einen längerfristigen Aufenthalt der Antragstellerin im Bundesgebiet ersichtlich sei, würde auch die geltend gemachte Notwendigkeit, den Mietvertrag zu kündigen und das Mobiliar zu verkaufen, kein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage begründen.

Der Hilfsantrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Abschiebung der Antragstellerin einstweilen auszusetzen, habe ebenfalls keinen Erfolg.

Selbst wenn man von einem anderen Streitgegenstand ausgehen würde und den Antrag deshalb als zulässig erachten würde, sei er unbegründet, weil die Antragstellerin keine tatsächlichen oder rechtlichen Gründe glaubhaft gemacht habe, aus denen ihre Abschiebung gemäß § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG unmöglich wäre und die bei der Interessenabwägung im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO keine Berücksichtigung hätten finden können.

Quelle: Verwaltungsgericht Bayreuth

Wichtiger Hinweis: Der Inhalt dieses Beitrages ist nach bestem Wissen und Kenntnisstand erstellt worden. Die Komplexität und der ständige Wandel der behandelten Materie machen es jedoch erforderlich, Haftung und Gewähr auszuschließen.

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