Ausländerrecht: Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für im Bundesgebiet geborene Kinder

Verwaltungsgericht München, 09.10.2015, Az.: M 24 K 15.3204

Über Aufenthaltserlaubnisse entscheidet das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) durch Verwaltungsakt. Ein Verwaltungsakt ist nach § 35 S. 1 VwVfG jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

Nach § 33 S. 2 AufenthG wird dem im Bundesgebiet geborenen Kind die Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen erteilt, wenn zum Zeitpunkt der Geburt beide Elternteile oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzen. Demnach steht der Behörde hierbei kein Ermessen nach § 40 VwVfG zu, sondern es besteht die Pflicht, die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen (gebundene Entscheidung), sofern die Voraussetzungen des § 33 S. 2 AufenthG vorliegen.

In der nachgenannten Entscheidung ging es um die Frage, ob auch ein gebundener Anspruch nach § 33 S. 2 AufenthG besteht, wenn die Eltern nur aus humanitären Gründen nach § 25 Abs. 3 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis haben.

Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Frage, ob der Klägerin, die im Jahr 2014 im Bundesgebiet geboren und somalische Staatsangehörige ist, von der Beklagten die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 S. 2 AufenthG verlangen kann.

Die Eltern der Klägerin besitzen jeweils eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG. Am 25.09.2015 wurde sodann auch ein Asylantrag für die Klägerin beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) gestellt.

Mit Schriftsatz vom 19.02.2015 wurde bereits durch den Bevollmächtigten der Klägerin für diese ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt. Dieser wurde damit begründet, dass die Klägerin einen Rechtsanspruch aus § 33 S. 2 AufenthG habe, sodass ein laufender Asylantrag diesem Antrag nicht entgegenstehe. Darüber hinaus wurde sogleich für die Klägerin ein Reiseausweis für Ausländer beantragt.

Am 14.04.2015 wurde für die Klägerin erneut die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit einem entsprechenden Vordruck beantragt.

Im Mai 2015 teilte sodann das BAMF mit, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen für die Klägerin nicht möglich sei. Gemäß § 29 Abs. 3 AufenthG dürfte einem minderjährigen Kind, dessen Eltern nur Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG seien, eine Aufenthaltserlaubnis nur aus humanitären oder völkerrechtlichen Gründen erteilt werden.

Daher beantragte die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.07.2015, die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen und hilfsweise den Antrag im Sinne der Rechtsauffassung des Gerichts zu verabschieden.

Hierzu wurde ausgeführt, dass nicht eindeutig sei, ob das Schreiben der Beklagten aus Mai 2015 als Verwaltungsakt zu verstehen sei. Im Weiteren wurde die Auffassung vertreten, dass die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen geschehen müsse, dass § 33 S. 2 AufenthG zu § 29 AufenthG lex specialis sei. Dem stünde auch nicht der fehlende Reisepass entgegen, da der somalische Pass nicht anerkannt und bereits ein Reisepass beantragt sei.

Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.

Verwaltungsgericht München: Zunächst sei die Klage zulässig, denn das VG München sei zuständig gewesen und habe nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren entscheiden können. Für die gerichtliche Prüfung sei daher nicht die letzte mündliche Verhandlung entscheidend, sondern der Zeitpunkt der ergangenen Entscheidung.

Die Klage sei als Versagungsgegenklage zu verstehen, das Schreiben der Beklagten aus Mai 2015 sei zwar ohne Rechtsbehelfsbelehrung ergangen, jedoch sei ihm dennoch zu entnehmen, dass der Klägerin keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden solle. Demnach handele es sich hierbei um einen Verwaltungsakt.

Im Weiteren sei die Klage auch begründet, da die Klägerin gemäß § 33 S. 2 AufenthG einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis habe.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 33 S. 2 AufenthG lägen vor. Die Klägerin sei im Bundesgebiet geboren und zum Zeitpunkt ihrer Geburt seien beide Elternteile im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG gewesen.

Von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG, insbesondere die Frage der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) und der Erfüllung der Passpflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 3 AufenthG) sei abzusehen – die in § 33 S. 1 AufenthG in das Ermessen der Verwaltung gestellte Möglichkeit eines Absehens von diesen Anforderungen würde im Bereich der zwingend geltenden Vorschrift des § 33 S. 2 AufenthG zur einklagbaren Pflicht (vgl. Nr. 33.0 S. 2 AvwV-AufenthG). Demnach sei die Entscheidung voll gerichtlich überprüfbar, sodass § 114 VwGO insoweit nicht einschlägig sei.

Die Anwendbarkeit der zwingenden Vorgaben des § 33 S. 2 AufenthG würden darüber hinaus auch nicht durch § 29 Abs. 3 AufenthG ausgeschlossen. Das Verhältnis der beiden Normen sei hierfür durch Auslegung zu ermitteln.

Ausgangspunkt sei zunächst der Wortlaut des Gesetzes, das in § 33 S. 1 AufenthG das Verhältnis zu § 29 AufenthG ausdrücklich aufgreife und eine Abweichung von § 29 AufenthG nur hinsichtlich der Vorgabe zum ausreichenden Wohnraum in § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, nicht aber hinsichtlich § 29 Abs. 3 AufenthG vorsähe (vgl. OVG Hamburg, Besch.v. 2.6.2008 – 3 Bf 35/05). Gleichzeitig sei jedoch zu beachten, dass der Gesetzgeber in § 33 S. 2 AufenthG die Rechtsposition von im Bundesgebiet geborenen Kindern insbesondere für denjenigen Fall besonders stark ausgestaltet habe, dass beide Elternteile eine Aufenthaltserlaubnis besitzen. Hierbei würde jedoch gerade nicht auf die zugrundeliegenden Rechtsgrundlagen abgestellt.

Die AVwV-AufenthG löse diese Auslegungsproblematik dahingehend, dass nur in den Fällen des § 29 Abs. 3 S. 3 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nach § 33 AufenthG ausgeschlossen sein solle. In dieser Fallgruppe solle nur ein humanitärer Aufenthaltstitel möglich sein (AVwV-AufenthG, Nr. 33.0, letzter Satz). Im Übrigen gehe Nr. 33.0 S. 3 AVwV-AufenthG jedoch bei den Konstellationen des § 33 AufenthG davon aus, dass die Erteilungsvoraussetzungen des § 29 Abs. 3 S. 1 AufenthG „als erfüllt anzusehen“ seien.

Diesem Ansatz der AVwV-AufenthG sei jedenfalls in Konstellationen zu folgen, in denen beide Elternteile eine Aufenthaltserlaubnis besitzen, so dass dem Wortlaut des § 33 S. 2 AufenthG genüge getan sei, und gleichzeitig der ausdrückliche gesetzliche Ausschluss eines Familiennachzugs nach § 29 Abs. 3 S. 3 AufenthG nicht eingreife. Denn gerade im Fall eines im Bundesgebiet geborenen Kindes, bei dem beide Elternteile jeweils eine Aufenthaltserlaubnis innehätten, spreche diese Legitimität des Aufenthalts der Eltern im Bundesgebiet dafür, dass auch dem im Bundesgebiet geborenen minderjährigen Kind nicht zugemutet werden könne, sich ohne Aufenthaltstitel und damit ausreisepflichtig (vgl. § 50 Abs. 1 AufenthG) im Bundesgebiet aufzuhalten. Im Hinblick auf den Umstand, dass einem Kind in dieser Situation naturgemäß nicht zugemutet werden könne, ohne seine Eltern auszureisen, sei von „humanitären Gründe“ i.S.v. § 29 Abs. 3 S. 1 AufenthG auszugehen.

Im vorliegenden Fall würden damit die gesamten Voraussetzungen des § 33 S. 2 AufenthG gegeben sein, sodass die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis habe.

Quelle: Verwaltungsgericht München

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