Ausländerrecht: Familiennachzug zu einem deutschen Kind eines abgelehnten Asylbewerbers

Verwaltungsgericht Augsburg,  22.082017, Az.: Au 1 K 16.1866

Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt gemäß § 5 Abs.1 AufenthG in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist, die Identität und, falls er nicht zur Rückkehr in einen anderen Staat berechtigt ist, die Staatsangehörigkeit des Ausländers geklärt ist, kein Ausweisungsinteresse besteht, soweit kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, der Aufenthalt des Ausländers nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet und die Passpflicht nach § 3 erfüllt wird. Zudem ist die Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs.1 AufenthG dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen, dem minderjährigen ledigen Kind eines Deutschen und dem Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Sie ist abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 in den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 des § 28 AufenthG zu erteilen, also dem  Ehegatten eines Deutschen und dem minderjährigen ledigen Kind eines Deutschen. Sie soll in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 erteilt werden und sie kann abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 dem nicht personensorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen erteilt werden, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird.

Dabei muss jedoch nach § 10 AufenthG berücksichtigt werden, dass einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 des AufenthG erteilt werden darf, demgemäß aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen.

Das vorliegende Urteil beschäftigt sich unter anderem mit der Frage, welche Anforderungen  § 10 Abs.3 S.3 AufenthG stellt, dies insbesondere auf das Erfordernis des Vorliegens der allgemeinen Erteilungsgrunde nach § 5 AufenthG. Denn nach § 10 Abs. 3 S.3 AufenthG seien die  Sätze 1 und 2  des § 10 Abs. 3 AufenthG im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht anwendbar und somit könne auch aus anderen Gründen als denen des Abschnittes 5 die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden.

Sachverhalt des gerichtlichen Verfahrens:

Nigerianischer Staatsangehöriger begehrt Familiennachzug zu deutschen Sohn

Der 1980 geborene Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger und begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Er reiste im Jahr 2013 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 7. Oktober 2013 einen Asylantrag. Diesen lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 19. Januar 2016 ab, wogegen der Kläger Klage erhob, welche er jedoch wieder zurücknahm. Das Verfahren wurde mit Beschluss vom 1. August 2016 eingestellt.

Seit Anfang des Jahres 2015 führt der Kläger eine nicht-eheliche Beziehung mit einer deutschen Staatsangehörigen und am 11. Juni 2016 wurde der gemeinsame Sohn geboren, für den der Kläger bereits im Januar 2016 die Vaterschaft anerkannt und eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben hat.

Über den am 19. September 2016 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wegen der familiärer Lebensgemeinschaft des Klägers wurde noch nicht durch die Beklagte entschieden, weswegen der damalige Bevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 15. November 2016 den Antrag wiederholte und die Aufenthaltserlaubnis hilfsweise auf humanitäre Gründe stützte. Am 16. November 2016 wurde dem Kläger von der Beklagten eine Grenzübertrittsbescheinigung mit Ausreisefrist bis 7. Dezember 2016 ausgestellt , am 22. November 2016 erteilte die Beklagte eine Vorabzustimmung zur Nachholung des Visumverfahrens und am 13. Dezember 2016 wurde dem Kläger eine bis zum 13. Januar 2017 befristete Duldung erteilt.

Der Kläger erhob mit anwaltlichem Schriftsatz vom 30. Dezember 2016 Klage, mit welcher er zunächst die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG begehrte. Er führte dazu aus, dass wegen der familiären Beziehungen zu seiner Partnerin und seinem Sohn ein inlandsbezogenes Ausreisehindernis nach Art. 6 GG und Art. 8 EMRK bestehe. § 5 Abs. 2 AufenthG sei im Rahmen von § 25 Abs. 5 AufenthG nicht anwendbar, im Übrigen sei dem Kläger die Ausreise zur Nachholung des Visumverfahrens nicht zumutbar im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, da der Aufenthalt in Nigeria mit erheblichen gesundheitlichen Risiken für den Kläger verbunden wäre.

Die Beklagte erwiderte mit Schriftsatz vom 28. Februar 2017, ein Ausreisehindernis läge nicht vor, denn der Kläger sei im Besitz einer Vorabzustimmung für das Visumverfahren, sodass dieses innerhalb von höchstens 10 Tagen abgeschlossen werden könne. Dieser Zeitraum sei nicht lang genug  um zu erwarten, dass das Kind des Klägers Schaden nehme und die Abwesenheit des Vaters als endgültigen Verlust empfinde. Zudem seien die Ausführungen des Klägers bezüglich seiner gesundheitlichen Gefährdung nicht nachvollziehbar.  Er sei in Nigeria geboren und aufgewachsen und daher entsprechend immunisiert.

Kläger beantragt Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, hilfsweise nach § 25 Abs. 5 AufenthG

Mit Schriftsatz vom 2. August 2017 änderte der Kläger seine Klage ab und beantragt, die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, hilfsweise nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu erteilen.

Dazu führte er aus, die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig, da die Beklagte über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen noch nicht entschieden habe. Die von der Beklagten angeregte Rücknahme des Antrags sei nicht erfolgt und zudem sei nach der Rechtsprechung die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nach Abschluss des Asylverfahrens nicht prinzipiell ausgeschlossen. Eine Nachholung des Visumverfahrens sei bei Bestehen eines Rechtsanspruches nicht erforderlich und die Erteilungssperre nach § 10 Abs. 3 AufenthG trete nach Rücknahme des Asylantrags nicht zwingend ein. Außerdem sei der Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG  zu entnehmen, dass in diesem Fall die straffreie Einreise nicht als „illegal“ im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG anzusehen sei.

Die Beklagte beantragte die Klageabweisung

Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg:

Die zulässige Klage habe in der Sache keinen Erfolg.

Das Gericht stellt die Zulässigkeit der mit Schriftsatz vom 2. August 2017 vorgenommene Klageänderung nach § 91 Abs. 1 VwGO fest, mit der Einwilligung des Beklagten sei gemäß § 91 Abs. 2 VwGO auszugehen, da sich der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung rügelos eingelassen habe. Das Gericht sieht die Klageänderung als sachdienlich gemäß § 91 Abs. 1 Alternative 2 VwGO an, da sie der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibe. Es stellt fest, dass Gegenstand der Klage im Hauptantrag die Verpflichtung der Beklagten sei, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu erteilen. Hilfsweise begehre der Kläger die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG.

Gericht ordnet Klage als Untätigkeitsklage ein

Die Klage sei als Untätigkeitsklage im Sinne von § 75 VwGO zulässig. Die Beklagte habe ohne zureichenden Grund über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen vom 19. September 2016 noch nicht entschieden. Die dreimonatige Frist des § 75 Satz 2 VwGO sei abgelaufen.

Die Klage ist jedoch unbegründet, denn dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Danach ist dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat und die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG vorliegen. Diese Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG seien zwar erfüllt, da der Kläger die Vaterschaft für seinen Sohn anerkannt habe und für ihn gemeinsam mit der Mutter des Kindes die Personensorge ausübe, jedoch stünden der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Demgemäß dürfe einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden.

Der Asylantrag des Klägers sei unanfechtbar abgelehnt worden. Denn er habe seine Klage gegen den ablehnenden Asylbescheid zurückgenommen, woraufhin das Verfahren mit Beschluss vom 1. August 2016 eingestellt wurden sei, was die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen ausscheiden ließe.

Die Ausnahmeregelung des § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG finde vorliegend mangels gebundenem Anspruch des Klägers auf  Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung. Unter einem solchen Anspruch sei nur ein „strikter Rechtsanspruch“ zu verstehen, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebe und bei dem alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssten. Eine Ermessensreduzierung „auf Null“ würde ebenfalls nicht genügen.

Kläger erfüllt schon die allgemeinen Voraussetzungen nicht, da er nicht mit dem richtigen Visum eingereist ist

Da im Falle des Klägers nicht alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erfüllt seien, stehe ihm der Anspruch nicht zu. Da er nicht mit dem erforderlichen Visum nach Deutschland eingereist sei, fehle es an der Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Von dieser Voraussetzung könne zwar in Ausnahmefällen abgesehen werden, dies stehe jedoch im behördlichen Ermessen.

Das Gericht sieht die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 AufenthG nicht von der Regelung in § 10 AufenthG verdrängt, sodass ein abgelehnter Asylbewerber, der ein deutsches Kind bekommen habe, auch auf das Visumverfahren verwiesen werden dürfe. Sind die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 AufenthG  nicht erfüllt, fehle es an einem Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG.

Dafür spräche bereits der Wortlaut der Norm. Nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG dürfe ein Aufenthaltstitel für abgelehnte Asylbewerber „nur“ nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden, wobei der Satz 3 den Fall eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als abschließende Ausnahme regele.

Auch Sinn und Zweck spreche für diese Auslegung, denn durch das Zusammenspiel von § 10 Abs. 3 AufenthG und § 5 Abs. 2 AufenthG solle vermieden werden, dass ein Ausländer das Asylverfahren missbraucht, um unter den Voraussetzungen des Asylgesetzes einen Aufenthalt im Bundesgebiet zu begründen. Zudem solle sichergestellt werden, dass der Ausländer nach dem erfolglosen Abschluss des Asylverfahrens das Bundesgebiet (zumindest zunächst) wieder verlässt. Durch Verzicht auf das Visumverfahren würde dieses Ziel unterlaufen.

Da der Kläger als Asylbewerber eingereist war, muss er ein ordnungsgemäßes Visumsverfahren nachholen

Ausländer, die als Asylbewerber ohne Visum eingereist sind, deren Asylantrag aber erfolglos geblieben ist, können einen asylunabhängigen Aufenthaltstitel daher nur nach vorheriger Durchführung des Visumverfahrens einholen, wenn sie davon nicht aus anderen Gründen befreit sind oder den Aufenthaltstitel nach der Einreise einholen dürfen.

Denn im Visumverfahren entscheide die zuständige deutsche Auslandsvertretung unter Beteiligung der im Bundesgebiet zuständigen Ausländerbehörde über die Frage, ob ein Ausländer das Bundesgebiet betreten dürfe. Ein eingereister Asylbewerber muss daher zunächst ein Sichtvermerksverfahren durchführen wenn er ohne das erforderliche Visum eingereist war und sein Asylverfahren erfolglos geblieben ist um einen asylunabhängigen Aufenthaltstitel zu erlangen.

Regelerteilungsvoraussetzung  sei daher auch nach   § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG , dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist.

Die Nachholung des Visumverfahrens sei vorliegend auch nicht gemäß § 39 AufenthV entbehrlich, da der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nicht nach den Regelungen des § 39 Nr. 4 und 5 AufenthV im Bundesgebiet einholen könne.

Die Anwendung des § 39 Nr. 4 AufenthV scheitere bereits daran, dass beim Kläger die Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 Abs. 1 und 2 AufenthG nicht gegeben seien, denn sein Asylverfahren sei bereits bestandskräftig abgeschlossen.

Auch § 39 Nr. 5 AufenthV rechtfertigt nicht den Verzicht einer Durchführung eines Visumsverfahrens, da seine Abschiebung nicht nach § 60a AufenthG ausgesetzt war bzw. ist, da es sich bei der dabei vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung um eine solche handeln müsse, die unabhängig von der Eheschließung oder Geburt eines Kindes ein Abschiebungshindernis begründen würde. Sonst würde die Geburt eines deutschen Kindes doppelt berücksichtigt werden. Dies nämlich im Rahmen der Feststellung der Abschiebungsaussetzung und zusätzlich zur Begründung des Anspruchs auf ein Aufenthaltsrecht was die eigenständige rechtliche Bedeutung der vorangehenden Duldung entfallen ließe.

Bevorzugt werden damit nur die Ausländer, die sich hier mit Duldung aufhalten und sodann die Ehe schließen bzw. ein Kind bekommen, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur aus diesen Gründen erteilt wird, was aber vorliegend gegeben sei. Denn die Abschiebung des Klägers wurde wegen der Geburt seines Sohnes im Juni 2016 ausgesetzt. Da mit dem Kläger nach etwaigen Möglichkeiten, z.B. über eine freiwillige Ausreise und Wiedereinreise mit dem erforderlichen Visum, gesucht wurde, fand eine Abschiebung lediglich verfahrensbedingt (noch) nicht statt, was einer Duldung nach § 60a AufenthG jedoch nicht gleichstehe.

Kläger steht auch kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu

Auch der Hilfsantrag sei zulässig, aber unbegründet, denn dem Kläger stehe kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu, da der Asylantrag rechtskräftig abgelehnt wurden sei und er damit vollziehbar ausreisepflichtig im Sinne von § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG sei. Gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Dies sei vorliegend nicht der Fall.

Rechtliche Unmöglichkeit liege unter anderem dann vor, wenn der Ausreise Gründe entgegenstehen, welche diese als unzumutbar erscheinen lassen.

Kurze Ausreise mit Widereinreise ist auch nicht unzumutbar

Die Ausreise mit  anschließender Wiedereinreise mit dem erforderlichen Visum nicht aus Art. 6 GG i.V.m. Art. 8 EMRK sei nicht unzumutbar. Denn es sei mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie grundsätzlich vereinbar, einen Ausländer auf die Einholung des erforderlichen Visums zur Familienzusammenführung zu verweisen und die zeitweilige Trennung des Klägers von seinem Sohn trete hier hinter dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens zurück.

Der Kläger sei seit dem 22. November 2016 im Besitz einer Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV. Laut Auskunft der deutschen Botschaft in Lagos/Nigeria vom 9. Januar 2017 könne in diesem Fall das Visum innerhalb von 10 Tagen erteilt werden, wenn der Kläger die vollständigen Antragsunterlagen sowie eine Bestätigung, dass eine Urkundenprüfung durchgeführt wurde, vorlege. Der dafür erforderliche Termin zur Antragsabgabe könne noch von Deutschland aus vereinbart werden, sodass sich der Kläger lediglich für den Zeitraum zwischen Antragsabgabe und Erteilung des Visums in Nigeria aufhalten müsse. Die vom Kläger angeführte durchschnittliche Dauer von 6 bis 8 Wochen gelte, ausweislich der Auskunft der Botschaft gerade nicht für Fälle, in denen der Betroffene bereits im Besitz einer Vorabzustimmung sei.

Eine Unzumutbarkeit läge auch mangels gesundheitlichen Risiken in Nigeria für den Kläger nicht vor.

Über diese zielstaatsbezogene Gefahren habe das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge bereits mit bestandskräftigem Bescheid vom 19. Januar 2016 entschieden, woran die Ausländerbehörde gemäß § 42 Satz 1 AsylG gebunden sei. Sonstige mit der Ausreise verbundene Erschwernisse, wie z.B. erforderliche Impfungen oder Reisekosten, würden als allgemeine Unannehmlichkeiten nicht die Unzumutbarkeit der Ausreise zur Durchführung des Visumverfahrens begründen.

Demnach sei die Klage als unbegründet abzuweisen.

Quelle: Verwaltungsgericht Augsburg

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