Arbeitsrecht: Fristlose Kündigung wegen kostenpflichtigen Anrufen der Arbeitnehmerin bei einer Gewinnspielhotline

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 16.09.2015, Az.: 12 Sa 630/15

Im nachstehenden Urteil ging es um eine außerordentliche Kündigung wegen etwaiger Anrufe der Arbeitnehmerin bei einer Gewinnspielhotline. Der Arbeitnehmer hatte hilfsweise auch die ordentliche Kündigung ausgesprochen. In ihrer Klage erhob die Klägerin sodann Rüge gegen beide Kündigungen und führte im Termin jedoch nur die Begründung der Unwirksamkeit für die außerordentliche Kündigung an.

Sachverhalt: Der Rechtsstreit befasste sich mit der Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung. Die Beklagte beschäftigt weniger als zehn Arbeitnehmer. Die Klägerin war seit dem 01.02.2014 als Bürokauffrau mit einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 2.600,00 Euro bei der Beklagten angestellt. Grundlage war der Arbeitsvertrag vom 01.02.2014.

Nach § 4 des Arbeitsvertrags oblagen ihr folgende Aufgaben:

Büroorganisation, Bearbeitung der Eingangspost, Unterstützung bei der Finanzbuchhaltung, Personalabrechnung, Führung Kassenbuch, Archivierung von Belegen“.

Die Klägerin war dafür zuständig, eingehende Rechnungen zu kontrollieren und diese einzuscannen. Sie war nicht berechtigt, die Überweisung des Rechnungsbetrages zu veranlassen. Diese Tätigkeiten führte sie in einem Einzelbüro in den Räumen der Beklagten aus, welches unmittelbar an das Büro des Geschäftsführers angrenzte. Die dazwischenliegende Tür stand zur den Arbeitszeiten offen.

Den Mitarbeitern war es gestattet über die Telefonanlage der Beklagten auch private Anrufe zu tätigen, ohne diese gesondert bezahlen zu müssen. Eine Genehmigung für kostenpflichtige Sonderrufnummern war durch die Beklagte jedoch nicht erteilt worden. Ausdrücklich untersagt hatte die Beklagte dies aber nicht.

Im Januar 2015 tätigte die Klägerin dann in den Arbeitspausen mehrere Anrufe bei der Gewinnspielhotline eines lokalen Radiosenders, um an dem Gewinnspiels „Das geheimnisvolle Geräusch“ teilzunehmen.

Der Anrufer wurde zu Beginn eines jeden Telefonats darauf hingewiesen, dass für den Anruf Kosten in Höhe von 0,50 Euro pro Anruf anfallen würden. Zu gewinnen waren zu dieser Zeit 26.000,00 Euro.

Die Telefonrechnung des Monat Januar 2015 scannte die Klägerin ein, ohne auf die von ihr getätigten Anrufe bei dem Gewinnspiel hinzuweisen. Mit dem Telefonanbieter war durch die Beklagte ein Lastschrifteinzug vereinbart, so dass es keiner Überweisung seitens der Beklagten bedurfte.

Im Nachgang fiel dem  Geschäftsführer dann auf, dass auf der Telefonrechnung 37 Einheiten für die Inanspruchnahme von Sonderrufnummern ausgewiesen waren. Am 19.02.2015 sprach er die Klägerin darauf an, die ihn darauf hinwies, dass durch Einzelverbindungsnachweis herauszufinden sei, wer die Anrufe getätigt habe.

Am 20.02.2015 teilte die Klägerin dem Geschäftsführer in dessen Büroräumen mit, dass sie die Anrufe bei der Gewinnspielhotline getätigt habe und bot an, einen Betrag von 18,50 Euro zu erstatten.

Daraufhin kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23.02.2015 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.03.2015. Der Geschäftsführer händigte der Klägerin das Schreiben am 23.02.2015 persönlich aus.

Die Klägerin hat behauptet, keine besondere Vertrauensposition in der Hierarchie der Beklagten inne gehabt zu haben, denn  sie habe als Sachbearbeiterin Kreditorenrechnungen anhand von Lieferscheinen kontrolliert. Sei ein Fehler aufgetreten, habe sie die eingehenden Rechnungen nur per Ansicht grob geprüft und in das System der Beklagten eingescannt. Abschließende Prüfung sei immer durch die Ehefrau des Geschäftsführers erfolgt.

Sie habe die kostenpflichtige Gewinnspielnummer gewählt, dies jedoch nicht 37mal. Wie oft könne sie aber nicht mehr sagen.

Durch die Telefonrechnung sei nicht die konkrete Nummer ausgewiesen worden, sondern alle Sondernummern im Monat Januar zusammen. Die Rechnung umfasse alle zehn Telefonapparate der Beklagten. Es sei möglich, dass auch andere Mitarbeiter Sonderrufnummern gewählt hätten.

Kostenpflichtige Telefonate seien auch im Rahmen der betrieblich bedingten Tätigkeiten, z.B. mit Händlern, angefallen. Die Klägerin habe stets bei offener Tür telefoniert, sie habe die Anrufe nicht verheimlichen wollen. Am 19.02.2015 habe sie nur nicht daran gedacht, dass die Kosten auf der Rechnung mit dem Gewinnspielanrufen zusammenhängen würden.

Am  Abend des 19.02.2015 sei ihr das eingefallen, woraufhin sie den Geschäftsführer am 20.02.2015 unverzüglich darüber informiert habe.

Die Klägerin hat am 24.02.2014 beim Arbeitsgericht Klage erhoben und ursprünglich beantragt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 23.02.2015 beendet wurde, sondern mindestens bis zum 31.03.2015 fortbesteht wird.

Zuletzt beantragte sie, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 23.02.2015 aufgelöst worden ist, sondern bis zum 31.03.2015 fortbestanden hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es liege ein schwerwiegender Pflichtverstoß der Klägerin vor, denn diese habe eine besonders herausgehobene Position in ihrer Hierarchie eingenommen, in dem sie sämtliche Rechnungen auf ihre sachliche Richtigkeit habe prüfen müssen. Durch den nachträglichen Hinweis auf die Unrichtigkeit einer Rechnung, habe die Geschäftsführung generell keine Möglichkeit mehr gehabt, die weitere Abwicklung der Rechnungsbegleichung zu unterbinden.

Durch die Arbeit im Einzelbüro sei die Tätigkeit auch nicht zu kontrollieren gewesen. Darin sei ein erheblicher Vertrauensvorschuss zu sehen, welchen die Klägerin missbraucht habe. Dies sei bewusst und heimlich in Kenntnis der Rechtswidrigkeit ihres Handelns geschehen. So habe sie die Beklagte mit den Kosten belastet, denn sie hätte die Anrufe auch mit ihrem eigenen Mobiltelefon tätigen können.

Sie habe zunächst überrascht getan, als die Kosten aufgefallen seien und noch darauf hingewiesen, man könne doch sicher herausfinden, wer dafür verantwortlich sei. Sie habe ihr Fehlverhalten nur eingeräumt, da sie merke, dass sie es nicht mehr verheimlichen konnte.

Das zunächst angerufene Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben, weil die außerordentliche Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung im konkreten Fall unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien nicht gerechtfertigt gewesen sei.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 16.06.2015 Berufung eingelegt und diese am 29.07.2015 begründet.

Landesarbeitsgericht Düsseldorf: Das LAG Düsseldorf urteilte, dass die zulässige Berufung  ohne Erfolg bleibe, denn sie sei unbegründet, da das Arbeitsgericht der zuletzt nur noch auf die fristlose Kündigung bezogenen, rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben habe.

Die fristlose Kündigung vom 23.02.2015  sei unwirksam. Das Arbeitsverhältnis sei erst mit der ordentlichen Kündigung zum 31.03.2015 beendet worden.

Für die fristlose Kündigung fehle es an einem berechtigenden wichtigen Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und bei Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Es bedarf also besonderer Umstände, die „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet erscheinen. Erst dann sei unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls  zu bestimmen ob eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sei oder nicht.

Die Umstände, anhand derer zu beurteilen sei, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Kriterien seien das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung , etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.

Sind angesichts der Gesamtumstände sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar, sei eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt. Sei jedoch auch eine ordentliche Kündigung geeignet das Risiko künftiger Störungen zu vermeiden, sei die fristlose Kündigung unwirksam.

Die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB würden nicht vorliegen.

Die begangene Pflichtverletzung sei zwar generell geeignet, unter Würdigung der konkreten Umstände des Falles sei aber zu Gunsten der Klägerin zu entscheiden.

Das Anrufen der Hotline stelle eine Pflichtverletzung dar. Berücksichtigt werden müsse aber, dass die Beklagte generell gestattete private Telefongespräche auf ihre Kosten zu führen. Zwar habe es bezüglich kostenpflichtiger Sonderrufnummern keine Regelung gegeben, es liege aber dann eine Pflichtverletzung vor, wenn umfangreiche, unerlaubt und heimlich geführte Privattelefonate auf Kosten des Arbeitgebers anzunehmen seien.

Für die Klägerin sei erkennbar gewesen, dass jedenfalls der Anruf bei einer kostenpflichtigen Gewinnspielhotline von der Gestattung zum privaten Telefonieren nicht umfasst war. Die Pflichtwidrigkeit liege in der privaten Nutzung, der von der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellten Telefonanschlusses als solcher, weil dadurch der Arbeitgeberin zusätzliche Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die Betriebsmittel unberechtigt in Anspruch nehmen würde.

Die unberechtigte Nutzung könne sich auch konkludent ergeben. Das Gericht ging dabei davon aus, dass sich auch aus der gewählten Nummer bzw. dem angerufenen Dienst ergeben könne, dass angesichts der damit verbundenen Kosten und der Art der in Anspruch genommenen Dienstleistung dieser Anruf nicht mehr von der Gestattung umfasst sei. Damit sei auch eine Abmahnung nicht zwingen notwendig gewesen.

Ein Anruf bei einer Gewinnspielhotline unterscheide sich von gewöhnlichen Telefonanrufen, die den Zweck hätten, ein Gespräch zu führen. Auch von anderen kostenpflichtigen Nummern sei ein solcher Anruf zu trennen, denn der Anrufer kaufe bei dem Anruf eine Gewinnchance. Unabhängig vom wirklichen Durchkommen koste jeder Anruf 0,50 Euro.

Dadurch würden Einnahmen beim Veranstalter erzielt, die letztlich auch den Gewinn finanzieren. Bei einem Anruf setzte der Abreitnehmer damit die Mittel des Arbeitgebers ein, um wie bei einer Lotterie einen Gewinn zu erzielen. Es sei erkennbar, dass dies durch den Arbeitgeber nicht gewollt sein könne.

Der Pflichtverstoß ergebe sich nicht daraus, dass die Klägerin die Anrufe während der Arbeitszeit tätigte, denn die Anrufe erfolgten in den der Arbeitspausen.

Zu beachten sei, dass das Anrufen bei dem Gewinnspiel „Das geheimnisvolle Geräusch“ bei der Rückverfolgung der Anrufe nicht zu einer Rufschädigung der Beklagten führe.

Die dennoch vorliegende Pflichtverletzung führe nicht zur Berechtigung einer außerordentlichen Kündigung.

Das Kündigungsrecht kenne keinen absoluten Kündigungsgrund. Daher sei eine Interessenabwägung erforderlich. Diese sei im Einzelfall zu Gunsten der Klägerin vorzunehmen.

Dem liege zu Grunde, dass trotz der relativ kurzen Beschäftigungszeit der Klägerin und einer etwaigen Vertrauensstellung, insbesondere im Hinblick auf die Kontrolle der Rechnungen, der Pflichtverstoß der Klägerin nicht so schwer wiege, dass es der der Beklagten nicht zumutbar gewesen wäre, die Klägerin bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

Für die Klägerin sei zu berücksichtigen, dass das kostenfreie Telefonieren gestattet war und es zu den Anrufen von Sonderrufnummern keine Regeln gab. Zwar sei richtig, dass es der Klägerin erkennbar gewesen sei, dass sie bei dem Gewinnspiel nicht anrufen durfte. Ein vorsätzliches Verhalten sei ihr aber nicht vorzuwerfen. Von einem beharrlichen Verhalten sei auch nicht auszugehen, weil das konkrete Maß der Telefonnutzung nicht eindeutig präzisiert worden sei.

Zwar würden Unterschiede zwischen einem  Anrufen einer Gewinnspielhotlinie und  „normalen“ Telefongesprächen liegen, beides seien aber getätigte Telefonanrufe. Die Anwahl von Sonderrufnummern sei nicht vollständig ausgenommen. Auch der Anruf bei der Auskunft sei erlaubt gewesen, was nicht durch die Beklagte bestritten worden sei.

Es treffe nicht zu, dass ein beharrliches und bewusstes Handeln zu Lasten der Klägerin anzunehmen sei, denn wegen der unklaren Weisungslage bestehe die Möglichkeit, dass die Klägerin sich nichts dabei gedacht habe.

Es sei lediglich von einer Fahrlässigkeit auszugehen, wenn die Klägerin angenommen hat, sie sei zu solchen Anrufen befugt. Zwar hätte sie sich bei der Beklagten erkundigen können, dies spreche jedoch nicht für ein vorsätzliches oder beharrliches Handeln in der konkreten Situation.

Der Vorsatz ergebe sich auch nicht daraus, dass die Klägerin den Geschäftsführer erst am 20.02.2015 über die Anrufe informierte. Trotz der Gewinnsumme von 26.000.00 Euro sei wegen des Zeitablaufs nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin sich an die Anrufe nicht erinnerte. Als weiteres Ausschlusskriterium diene der Hinweis auf die Möglichkeit der Einholung eines Einzelverbindungsnachweises.

Die Darlegungen der Klägerin diesbezüglich würden möglich erscheinen und daher den Vorsatz ausschließen. Auch eine fehlende Unrechtseinsicht sei nicht erkennbar.

Ebenso sei unerheblich, ob die Klägerin alle Anrufe getätigt habe. Selbst bei 31 Anrufen seien bei   Berücksichtigung des Maßes des Verschuldens weder die wirtschaftlichen Folgen noch der bewirkte Vertrauensverlust so gravierend, dass eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt gewesen sei.

Der Aspekt der Widerholungsgefahr begründe deshalb keinen Umstand, der zu Lasten der Klägerin gehe, weil keine eindeutige Regelung getroffen worden war.

Folglich sei es der Beklagten zumutbar das Arbeitsverhältnis jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzuführen.

Das Gericht änderte jedoch die Kostenentscheidung der ersten Instanz, weil die Klägerin die Kündigung zunächst insgesamt als fristlose und fristgerechte angegriffen hatte. Ursprünglich habe sie begehrt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mindestens bis zum 31.03.2015 fortbesteht. In der Klagebegründung sei ausgeführt, dass ein Kündigungsgrund auch für die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht ersichtlich sei.

Im Termin habe die Klägerin dann die Klage betreffend die ordentliche Kündigung konkludent zurückgenommen und sich nur noch gegen die außerordentliche Kündigung gewandt. Folglich sei sie an den Gerichtskosten der ersten Instanz nach dem Maß der Klagerücknahme zu beteiligen.

Quelle: Landesarbeitsgericht Düsseldorf

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