Ausländerrecht: Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach Erledigung der Hauptsache, Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug

Verwaltungsgericht Bayreuth, 31.07.2017, Az.: B 6 K 17.408

§ 6 Abs. 3 AufenthG bestimmt, dass für längerfristige Aufenthalte ein Visum für das Bundesgebiet (nationales Visum) erforderlich ist, das vor der Einreise erteilt wird. Die Erteilung richtet sich nach den für die Aufenthaltserlaubnis, die Blaue Karte EU, die ICT-Karte, die Niederlassungserlaubnis und die Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU geltenden Vorschriften. Die Dauer des rechtmäßigen Aufenthalts mit einem nationalen Visum wird auf die Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis, Blauen Karte EU, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU angerechnet.

Zu beachten ist jedoch, dass einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden darf also nach den §§ 22-26, §10 Abs.3 S.1 AufenthG. Dies findet nach Satz 3 des § 10 Abs.3 AufenthG keine Anwendung wenn ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht.  Dieser setzt als strikter Anspruch voraus, dass gemäß  § 5 Abs.2 AufenthG der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat. Zwar lässt §5 Abs.2 Satz 2 AufenthG zu, dass hiervon abgesehen werden kann, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen.

Das Verwaltungsgericht Bayreuth zeigt im nachstehenden Beschluss über einen Prozesskostenhilfeantrag jedoch, dass die Anwendung des § 10 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 AufenthG eindeutig verlange, dass der Ausländer gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG mit dem erforderlichen Visum eingereist sei und die Norm daher zu Lasten des Klägers angewendet werden müsse, wenn ein Asylantrag unanfechtbar abgelehnt wurde.

Zudem stellt das Gericht klar, dass trotz Erledigung in der Hauptsache ein PKH-Antrag auch dann noch rückwirkend genehmigt werden könne, wenn der Kläger den Prozesskostenhilfeantrag rechtzeitig und vollständig vor dem Abschluss des Verfahrens, bei Erhebung der Klage gestellt habe und die für das Verfahren erforderlichen Unterlagen vorlägen.

Sachverhalt: Der Kläger stellte einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten. Er hatte Klage erhoben auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 AufenthG, hilfsweise gem. § 25 Abs.5 AufenthG, diese wurde jedoch durch die Parteien einstimmend für erledigt erklärt.

Verwaltungsgericht Bayreuth: Der Antrag sei abzulehnen, die Klage sei unbegründet.

Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten für die Verpflichtungsklage sei abzulehnen, da die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO l nicht vorlägen, weil die Rechtsverfolgung nach der Sach- und Rechtslage zum für die Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag maßgeblichen Zeitpunkt keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bot.

Zwar stünde der Gewährung von Prozesskostenhilfe, die grundsätzlich für die Zukunft bewilligt werde, nicht entgegen, dass beide Beteiligten das Klageverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt hätten. Der Anspruch des Klägers auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe könne ausnahmsweise weiterverfolgt werden, um rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung Prozesskostenhilfe zu erhalten. Dies sei möglich, da der Kläger den Prozesskostenhilfeantrag rechtzeitig und vollständig vor dem Abschluss des Verfahrens, bei Erhebung der Klage gestellt habe und die für das Verfahren erforderlichen Unterlagen vorlägen, jedoch habe die Rechtsverfolgung des Klägers zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenantrages keine Aussicht auf Erfolg gehabt.  Entscheidungsreif sei der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe dann, wenn die vollständigen Prozesskostenhilfeunterlagen vorlägen und das Gericht auf deren Grundlage in der Lage sei zu beurteilen, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg biete. Dazu bedürfe es auch der Aufklärung des nötigen Sachverhaltes, §166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 118 Abs. 2 Satz 2 ZPO, und der Gegenseite sei  gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Danach sei der PKH- Antrag entscheidungsreif gewesen, da die Beklagte die Ausländerakte mittels Datenträger übermittelt habe und sich mit Schriftsatz vom 07.06.2017, der am 09.06.2017 bei Gericht einging, zur Klage geäußert habe.

Das Gericht stellte fest, die Rechtsverfolgung habe am 09.06.2017 keine hinreichende Aussicht auf Erfolg gehabt, denn der in der Hauptsache geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachtzug gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 AufenthG bestehe ohne vorherige Ausreise und positiven Abschluss des nach § 6 Abs. 3 AufenthG Satz 1 für einen längerfristigen Aufenthalt AufenthG erforderliches Visumverfahrens nicht.

Diese Voraussetzungen gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG  habe der Kläger vor der Ausreise nicht erfüllt. Denn gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG i. V .m. § 28 Abs. 1 Satz 5, § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG könne eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug nur erteilt werden, wenn der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen könne, d. h deutsche Sprachkenntnisse auf dem Niveau A1 nachweisen könne (§ 2 Abs. 9 AufenthG). Einen solchen Nachweis habe der Kläger aber bis zum  09.06.2017 nicht vorgelegt. Der Kläger habe sich auch nicht auf Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Erlernens der deutschen Sprache berufen, so dass der Nachweis der Deutschkenntnisse, gestützt auf eine entsprechende Anwendung von § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, für den Kläger kein unverhältnismäßiges dauerhaftes Nachzugshindernis darstellen dürfte.

Das Gericht führt aus, es fehle auch an den  Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden sei, dürfe vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe der §§ 22 – 26 AufenthG erteilt werden, vgl. § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG. Im Falle des Anspruchs auf Erteilung finde dieser Rechtssatz jedoch keine Anwendung, § 10 Abs. 3 Satz 3 Hs.1 AufenthG. Ein solcher Anspruch setze aber einen strikten Rechtsanspruch voraus. Dies sei nur gegeben wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels vorlägen, weil der Gesetzgeber selbst eine Entscheidung über das zu erteilende Aufenthaltsrecht getroffen habe.

Die Anwendung des § 10 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 AufenthG  verlange deshalb auch, dass der Ausländer gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG mit dem erforderlichen Visum eingereist sei.

Bei Fehlen dieser Voraussetzung genüge die in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vorgesehene Möglichkeit, in bestimmten Fällen im Ermessenswege vom Visumverfahren abzusehen nicht, um einen Anspruch im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG zu begründen. Die Norm müsse daher zu Lasten des Klägers angewendet werden, denn er hatte einen Asylantrag gestellt, der mit Wirkung vom 23.05.2016 unanfechtbar abgelehnt wurde. Einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe der Kläger nicht, was gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 AufenthG der Anwendung entgegengestanden hätte. Es fehle wie dargelegt an den erforderlichen Sprachkenntnissen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug und die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zur Personensorge für ein minderjähriges deutsches Kind gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sei ebenfalls nicht erfüllt, weil der Kläger nicht mit dem gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG für längerfristige Aufenthalte erforderlichen Visum eingereist sei.

Der Kläger sei Staatsangehöriger Aserbaidschans und damit gemäß Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Anlage 1 EG-Visa-VO visumpflichtig. Das nach seiner Einreise betriebene Asylverfahren ändere daran nichts, denn Asylbewerber deren Asylantrag erfolglos geblieben  und ohne Visum eingereist seien, müssten eine asylunabhängige Aufenthaltserlaubnis im Sichtvermerkverfahren einholen, wenn sie nicht aus anderen Gründen davon befreit seien oder die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einholen dürften. Ein Visum sei auch nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil der Kläger gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV seine Aufenthaltserlaubnis ohne vorheriges Visumverfahren im Bundesgebiet einholen konnte. Danach könne ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60 a AufenthG ausgesetzt sei und er aufgrund der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben habe. Die Abschiebungsaussetzung müsse aber auch in dem für den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt vorgelegen haben. Nicht berücksichtigt werden, könne eine sogenannte Verfahrensduldung, die ausschließlich im Hinblick auf ein anhängiges Gerichtsverfahren erteilt worden sei.

Ausweislich der vorgelegten Ausländerakte verfüge der Kläger zwar bei Antragstellung am 20.02.2017, aber nicht mehr zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrages am 09.06.2017 über eine Duldung. Daher greife § 39 Nr. 5 AufenthV nicht.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG lägen somit nicht vor, so dass sein Hauptantrag keinen Erfolg versprach.

Auch der Hilfsantrag habe keine Aussicht auf Erfolg, weil er keinen Anspruch habe, dass die Beklagte ihm im Wege der Ermessensreduzierung auf Null  eine Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG erteile oder zumindest nach der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift entscheiden müsse. Dies sei dann der Fall, wenn einem  vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden könne, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich sei und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen wäre.

Dazu bedürfe es rechtlicher Hindernisse, die die Ausreise ausschließen oder als unzumutbar erscheinen ließen, was sich aus zielstaatlichen, aber auch aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben könne, die auf Verfassungsrecht, etwa mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG, oder auf Völkervertragsrecht, etwa aus Art. 8 EMRK, beruhen könnten. Solche Hindernisse lägen beim Kläger jedoch nicht vor, da ihm unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK zumutbar sei, auszureisen und ein Visumverfahren zum Familiennachzug durchzuführen.

Die Pflicht zur Einreise mit dem erforderlichen Visum soll gewährleisten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug vor der Einreise geprüft werden könne. So soll die Zuwanderung von Personen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, von vornherein verhindert werden. Auch generalpräventive Aspekte dürften Berücksichtigung finden, um die Zuwanderung wirksam steuern zu können.

Der Verweis auf Einholung eines Visums sei auch mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG grundsätzlich vereinbar, dabei sei der durch das Visumverfahren üblicherweise einhergehende Zeitablauf hinnehmbar.

Art. 6 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichten die Ausländerbehörden jedoch, bei ihren Entscheidungen die bestehenden familiären Bindungen eines Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und sie entsprechend ihrem Gewicht in den behördlichen Erwägungen zu berücksichtigen. Gerade für die Frage wie lange einem Kind die Abwesenheit eines Elternteils zugemutet werden kann, komme es unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG insbesondere darauf an, wie lange ein Visumverfahren bei korrekter Sachbehandlung und gegebenenfalls unter Zuhilfenahme einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO voraussichtlich dauern würde. Auch seien die emotionalen Auswirkungen eines derartigen Auslandsaufenthalts des Antragstellers für das kleine Kind einzubeziehen.

Im vorliegenden Fall überwiege das öffentliche Interesse, insbesondere an einer Beachtung des Visumverfahrens, gegenüber den Interessen des Klägers und seines im Bundesgebiet lebenden Kindes, denn die Nachholung des Visumverfahrens sei voraussichtlich nicht mit einer unangemessen langen Trennung  des Kindes vom Kläger verbunden.

Die Bearbeitungszeit liege bei mehreren Wochen. Da ein Visum jedoch gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthV erst erteilt werde, wenn eine Stellungnahme der Ausländerbehörde vorliege, die für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständig ist, sei die Bearbeitungsdauer abhängig von der Bearbeitungsdauer durch die deutsche Ausländerbehörde. Hätte sich der Kläger gemäß § 31 Abs. 3 AufenthV um eine Vorabzustimmung der Ausländerbehörde vor der Beantragung des Visums bei der Auslandsvertretung bemüht und die erforderlichen Unterlagen rechtzeitig beschafft und vorlegt, hätte er diese Frist und damit die Trennungszeit von Ehefrau und Kind verkürzen können.

Das Verfahren sei mit dem am 10.07.2017 und am 18.07.2017 bei Gericht eingegangenen Erledigungserklärungen durch die Beteiligten durch Beschluss in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO sei über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden, weswegen der Kläger sie Kosten zu tragen habe. Denn die Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe auch unmittelbar vor dem erledigenden Ereignis keine Aussicht auf Erfolg gehabt.

Quelle: Verwaltungsgericht Bayreuth

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